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抵押權探微
發表日期:2009-02-19
  

即时比分网球探 www.afoix.com.cn   「內容摘要」未來的物權法應當采取抵押權追及效力的方案取代現行法上的相關制度;應當明確抵押權的次序及其處分規則;應當明確土地使用權抵押和房屋抵押作為共同抵押的形態、成立要件和效力協調;應當承認最高額抵押擔保債權的讓與性。
  「關鍵詞」抵押權、追及效力、次序、處分規則、共同抵押、最高額抵押
  我國正在制定《中華人民共和國物權法》(以下簡稱為《物權法》),需要人人獻計獻策,以便未來的《物權法》成為優秀的法典。本著這種想法,本文檢討我國現行法的有關規定,評論《中華人民共和國物權法征求意見稿》(以下簡稱為《物權法征求意見稿》)的若干條文,就抵押權的追及效力等三個問題發表意見,既拋磚引玉,又接受批評。
  一、 應當重視抵押權的追及效力,并設置相應的規則
  在抵押權的有效期間,抵押人轉讓抵押物,可能會使抵押權消滅或者效力減損。于此場合,必須設置救濟制度,以?;さ盅喝ㄈ說暮戲ㄈㄒ??!噸謝嗣窆埠凸17ā罰ㄒ韻錄虺莆兜17ā罰┥杓屏巳縵戮燃彌貧齲浩湟?,抵押人轉讓已經辦理了抵押登記的抵押物時,抵押人通知抵押權人或者告知受讓人系轉讓抵押物行為的有效要件,抵押人未履行通知義務或者告知義務人的,轉讓行為無效(第49條第1款)。這可簡稱為"不通知或告知則轉讓無效制度"。其二,轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的,抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保;抵押人不提供的,不得轉讓抵押物(第49條第2款)。我們可將其簡稱為"提供相應的擔保制度"。其三,抵押人轉讓抵押物所得價款,應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存(第49條第3款前段)。這就是"提前清償或提存制度"?!蹲罡呷嗣穹ㄔ汗賾謔視?中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(以下簡稱為法釋[2000]44號)回避了這些制度,另辟蹊徑,以抵押權的追及效力和抵押物取得人的滌除權兩項制度解決抵押物的轉讓出現的相應問題(第67條、第68條)?!段鍶ǚú蒞剛髑笠餳濉分徊贍閃說盅何鍶〉萌說牡映ㄒ幌?,依然欠缺抵押權的追及效力的規定。未來的《物權法》究竟選擇什么方案呢?
  《擔保法》規定的上述三項制度,確實有利于抵押權人,但其代價高昂。"不通知或告知則轉讓無效制度"實際上是"不通知則轉讓無效"和"不告知則轉讓無效"兩個制度的合稱。其中,"不通知則轉讓無效"制度的要義是:在抵押人轉讓已經辦理了抵押登記的抵押物情況下,抵押人未將該轉讓事實通知抵押權人的,則該轉讓行為無效。其優點是:可以最大程度地降低抵押物毀損滅失的風險,不增加抵押權實行時的障礙。其不足表現為:在受讓人為善意的情況下,規定轉讓抵押物的行為無效,一是和善意取得制度產生了沖突,二是使善意受讓人遭受到不測之損害,不利于交易安全。盡管在抵押物系土地使用權、房屋所有權等以登記為公示方式,受讓人在受讓抵押物時不易構成善意,但在登記錯誤等場合,仍然存在著受讓人善意的個案。我們能否找到一種制度,既能有利于抵押權人,或者說能夠發揮出"不通知則轉讓無效"制度的優點,又能克服"不通知則轉讓無效"制度的缺點呢?回答是肯定的,主要是抵押權的追及效力。只要此次物權立法確立抵押權的追及效力,那么,不論抵押物輾轉流入何人之手,抵押權人都可以追及至抵押物之所在而主張抵押權,抵押物的受讓人無權抗辯,抵押權的合法權益不因抵押物轉讓與否而受影響。并且,抵押人不履行轉讓通知義務給抵押權人造成損害時,抵押權人還可以基于侵權行為請求抵押人承擔損害賠償責任。另一方面,轉讓抵押物的行為不因抵押人是否履行了轉讓通知義務而受影響,對于善意受讓人給予足夠的?;?,達到?;そ灰裝踩哪康??;褂?,同樣重要的是,一個正常的經濟制度下,財產的流通性或曰財產權的讓與性是健康的社會范圍的經濟流轉所必需的,也是財產權名符其實甚至增值的前提和表現。所以,在目前,適用法律解決個案時,不宜適用《擔保法》第49條第1款的規定,而應當適用法釋[2000]44號第67條關于"抵押權存續期間,抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的,如果抵押物已經登記的,抵押權人仍可以行使抵押權"的規定,不應認定轉讓抵押物的行為無效。
  在未來的《物權法》,應當放棄"不通知則轉讓無效"制度,確立抵押權乃至物權的追及效力,達到在不影響財產流轉的前提下不損害抵押權的境界。正所謂"?;さ盅喝ㄈ說睦娌荒芤攬慷緣盅喝舜Ψ秩ǖ南拗?,而要靠抵押權的追及性。"①"抵押人未經抵押權人同意而轉讓抵押的動產的,其轉讓行為并不因為欠缺‘抵押權人的同意'而無效。"②"不告知則轉讓無效"制度的要義是:在抵押人轉讓已經辦理了抵押登記的抵押物情況下,抵押人未將該物已經設立了抵押權的事實告知受讓人時,轉讓抵押物的行為無效。對此,首先在解釋論的層面上予以審視,把這項制度放置于法律行為無效和可撤銷的背景下評論其利弊得失。在轉讓抵押物的行為系買賣等合同的情況下,應與《合同法》第52條關于無效原因的規定相銜接。③如此,只有在買賣抵押物等合同損害了國家利益的情況下,合同才無效。抵押人雖然未將設立抵押權的事實告知受讓人,但買賣抵押物等合同并不損害國家利益,就不應適用《合同法》第52條的規定,而應適用《合同法》第54條的規定,賦予受讓人撤銷權。④可見,"不告知則轉讓無效"制度沒有與法律行為無效和可撤銷制度合理銜接。并且,這種未合理銜接所導致的后果是不適當的,因為在受讓人需要受讓抵押物,并且在價格等方面也不吃虧的情況下,買賣抵押物等合同仍然要因抵押人未履行告知義務而絕對無效,顯然不如合同的效力由受讓人是否行使撤銷權來決定,對受讓人有利。雖然在目前我們站在解釋論的立場上,可以認為《擔保法》第49條第1款的規定屬于特別法,優先于《合同法》第54條的規定而適用,從而化解兩部法律的相互抵觸,但卻是以犧牲受讓人的合法權益為代價的,實在不值得。有鑒于此,同樣是采取解釋論,處理個案,可以不宜適用《擔保法》第49條第1款的規定,而應當適用法釋[2000]44號第67條關于"抵押權存續期間,抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的,如果抵押物已經登記的,抵押權人仍可以行使抵押權"的規定,不應認定轉讓抵押物的行為無效。
  值此制定《物權法》的良機,我們應當站在立法論的立場上,取消這項制度,對于抵押人轉讓已經辦理了抵押登記的抵押物,卻未履行告知義務的情況,直接適用《合同法》的相關規定,既經濟又合理。
  "提供相應的擔保制度"如何呢?該制度使抵押權人的債權處于擔保權的保障之中,有利于抵押人,其立法用意不能說不好,但仍有如下問題需要反思:
  1 在不承認抵押權的追及效力的背景下,抵押人能夠提供不少于低價部分款額的物的擔保,可不降低保障抵押權人的債權的力度,倘若抵押人只能提供人的擔保的話,因人的擔保固有的局限性所致,抵押權人仍然面臨著其債權不能全部或全部不能實現的風險。在法律確立抵押權的追及效力的背景下,抵押物的轉讓價款額是多還是少,與抵押權人無關,只要債務人不履行其債務,抵押權人仍有權就抵押物行使抵押權,不會因轉讓價款額低而遭受額外的損失。如果法律讓抵押權的追及效力和抵押人提供另外的擔保并存,當然更有利于抵押權人,但卻犧牲了一般債權人的利益。如此厚抵押權人薄一般債權人,有失權衡。
  2 在抵押人轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的情況下,抵押人提供相應擔保的義務是以抵押權人的要求為產生前提的,還是無論抵押權人請求與否,抵押人都負有提供相應擔保的義務?從《擔保法》第49條第2款規定的文義觀察,不十分清楚,解釋起來頗費力氣。站在解釋論的立場上,基于財產流轉、效率等原則的要求,應當解釋為只有在抵押權人有請求時,抵押人才有義務提供相應的擔保;抵押人若違反此項義務,必須向抵押權承擔賠償損失等民事責任。其實,眼界應當更寬廣些,適用法律解決個案時,可以不適用《擔保法》第49條第2款的規定,而應當適用法釋[2000]44號第67條關于"抵押權存續期間,抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的,如果抵押物已經登記的,抵押權人仍可以行使抵押權"的規定,不適用提供相應擔保的規定。當然,我們不要失去制定《物權法》的良機,站在立法論的立場上,以抵押權的追及效力替代提供相應的擔保制度,使問題迎刃而解。
  3 《擔保法》第49條第2款后段所謂"抵押人不提供的,不得轉讓抵押物",其意思如何?如果將其解釋為轉讓抵押物的行為無效,便同樣產生"不通知則轉讓無效"制度那樣的弊端:不利于善意受讓人,有礙交易安全,障礙財產流通。如果根據情形的不同而分別采取下列對策,效果較佳:(1)在符合《中華人民共和國合同法》(以下簡稱為《合同法》)第74條和第75條規定及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》(以下簡稱為法釋[1999]19號)第23條至第25條規定的條件情況下,準許抵押權人行使債權人的撤銷權,以?;さ盅喝ㄈ說睦?。⑤采取該項對策的難度在于,有專家認為,《合同法》第74條和第75條的規定及法釋[1999]19號第23條至第25條的規定,不包括債務人以其財產設定擔保致使其財產減少的情形。(2)轉讓抵押物的行為處于效力未定的狀態,抵押權人若同意,轉讓行為有效;反之,轉讓行為無效。采取該項對策的困難不少:現行法的依據何在?可以把它解釋為符合《合同法》第51條規定的情形嗎?⑥運用該項對策增加了轉讓行為歸于消滅的幾率,不利于善意受讓人,有礙交易安全,障礙財產流通。
  筆者還是主張,值此制定《物權法》的良機,應當站在立法論的立場上,以抵押權的追及效力替代提供相應的擔保制度,免去這些煩惱。

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